جلسه هیئت عمومی دیوان عالی کشور موضوع پرونده اصراری حقوقی ردیف 87/13 به ریاست آیت‌الله مفید، رئیس دیوان عالی کشور و با حضور آیت الله دری نجف‌آبادی، دادستان کل کشور و قضات شعب حقوقی دیوان برگزار شد.

 خواهان پرونده (زوجه) طی دادخواستی به استناد ماده 12 مندرج در سند ازدواج به دلیل ازدواج مجدد زوج از دادگاه صدور گواهی عدم امکان سازش را خواستار شده است. دادگاه بدوی تخلف از شرط مندرج در ماده 12 سند مذکور را احراز کرده و اجازه طلاق را به خواهان داده است.زوج از این رأی تجدیدنظرخواهی کرده و شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان خراسان شمالی رأی دادگاه بدوی را تأیید نموده است.همچنین زوج با اجازه دادگاه به دلیل عدم تمکین زوجه، اول ازدواج مجدد کرده و از رأی صادره فرجام‌خواهی نموده است. شعبه 29 دیوان عالی کشور رأی فرجام‌خواسته را نقض کرده و به شعبه دیگر دادگاه تجدیدنظر استان خراسان شمالی ارجاع نموده است.این شعبه نیز همانند شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان رأی دادگاه بدوی را تأیید کرده که پس از فرجام خواهی مجدد رأی اصراری تلقی شده است.

سرانجام پس از طرح پرونده در هیئت عمومی دیوان عالی کشور- موضوع پرونده اصراری حقوقی- اکثریت قضات حاضر درجلسه رأی شعبه دادگاه تجدیدنظر استان خراسان شمالی را تأیید کردند. ‌

خلاصه جریان پرونده ‌

خانم م - ع با وکالت آقای ه - الف به طرفیت فرجام‌خواه آقای ع- م ساکن روستای قلندر تپه از توابع مانه و سملقان به خواسته صدور حکم طلاق به علت ازدواج مجدد زوج و تخلف خوانده، پرونده بدوی از شرایط ضمن عقد و تحقق شرط مزبور به شعبه اول دادگاه عمومی بخش مانه و سملقان با تقدیم دادخواست مبنی بر تقاضای طلاق و این که شوهرش ازدواج مجدد نموده و در حال حاضر با همسر دیگرش زندگی می‌کند، با استناد به ماده 12 مندرج در قباله نکاحیه خواستار گواهی عدم امکان سازش به شرح مذکور شده است. سپس دادگاه پس از رسیدگی‌های لازم و ارجاع امر به داوری و عدم توفیق به صلح و سازش طی دادنامه شماره 83/359 مورخ 22 خرداد 1386 با این استدلال که تاکنون به دلایل عدیده فی‌مابین زوجین و اختلافاتی موجب شده که عملاً زندگی از مسیر عادی خارج گردد، در حالی که زوج مدعی است حقوق ناشی از زوجیت را داده است و چون زوجه تمکین نمی‌کرده، ازاین‌رو زوج ناگزیر گردیده که از دادگاه تقاضای ازدواج مجدد نماید، بنابراین با تقدیم دادخواست ازدواج مجدد در پرونده کلاسه 3719- 79 دادگاه مربوطه پس از رسیدگی لازم و احراز عدم تمکین زوجه از زوج طی دادنامه شماره 20268 مورخ 8 خرداد 1379 صادر شده از دادگاه حقوقی اجازه ازدواج مجدد گرفته است که در این رابطه خوانده با خانمی ازدواج نموده و این ازدواج بدون رضایت و اذن خواهان پرونده بدوی بوده است. بنا به مراتب دادگاه با استناد به بند 12 قباله نکاحیه و تخلف از شرط مذکور اجازه طلاق را به خواهان داده است که از وکالت شرط ضمن‌العقد استفاده نماید و چون زوجین فرزند مشترکی ندارند، ازاین‌رو دادگاه در این زمینه فارغ از رسیدگی است.

سپس آقای ع - م از رأی دادگاه بدوی به شماره مذکور تجدیدنظرخواهی نموده است و شعبه اول دادگاه تجدیدنظر مرکز استان خراسان شمالی طی دادنامه شماره 71/1226 مورخ 19 فروردین 1386 تجدیدنظرخواهی را خارج از شقوق ماده 348 قانون آیین دادرسی مدنی دانسته و با استناد به ماده 358 قانون آ. د. م ضمن رد تجدیدنظرخواهی دادنامه معترض عنه را تأیید و ابرام نموده است. درنهایت آقای عباسعلی - م از دادنامه صادر شده از دادگاه تجدیدنظر به شماره 71/2626 مورخ 19 آبان 1386 فرجام‌خواهی نموده و فرجام‌خواه متذکر گردیده، نظر به این که ازدواج مجدد با اذن دادگاه بوده است و چون عدم تمکین زوجه به دادگاه ثابت گردیده، تقاضای نقض دادنامه فرجام خواسته را نموده است.

ر‌أی شعبه 29 دیوان عالی کشور

با توجه به مندرجات پرونده ملاحظه می‌گردد که ازدواج مجدد زوج با اذن دادگاه بوده و طبق پاسخ مراجع عظام تقلید به ویژه پاسخ مقام معظم رهبری در مورد مذکور که فتاوای مراجع عیناً پیوست می‌گردد:

‌1- آیت‌الله العظمی میرزا جواد تبریزی: در فرض مذکور شرط در مورد عقدنامه منصرف از صورت مذکوره است و زوجه وکیل در طلاق نیست و طلاقش باطل و ازدواج این زن با زوج دوم نیز باطل است و در صورت دخول زوج دوم زن نسبت به زوج دوم حرام ابدی است و در صورت جهل به مسئله چنانچه اولادی از آنان متولد شده، ولد شبهه است.

‌2- حضرت آیت‌الله العظمی خامنه‌ای: ظاهراً وکالت داشتن در طلاق در صورت ازدواج منصرف است از موردی که زوجه تمکین نکرده و ازدواج دوم با رأی دادگاه باشد.

‌3- آیت‌الله العظمی صافی گلپایگانی: اگر زوجه بدون عذر شرعی از تمکین خودداری کرده باشد، توکیل زوج هر چند صحیحاً واقع شده باشد از چنین موردی منصرف است. بنابراین طلاق زوجه بدون اذن و رضایت در فرض پرسش باطل است.

‌4- آیت‌الله العظمی محمد فاضل لنکرانی: زوجه نمی‌تواند به این دلیل خود را مطلقه نماید.

‌5- آیت‌الله العظمی ناصر مکارم شیرازی: وکالت در امر طلاق در خصوص این ماده منصرف است به جایی که زوجه تمکین نماید و هرگاه برای مدت طولانی بدون عذر شرعی حاضر به تمکین نشود، ازدواج مجدد زوج اشکالی نداشته و طلاق زن اول صحیح نبوده است. بنا به مراتب مشروحه مذکور مورد پرونده از بند 12 شرایط ضمن‌العقد انصراف دارد، ازاین‌رو دادنامه فرجام خواسته مستنداً به ماده 371 قانون آیین دادرسی مدنی نقض و با استناد به ماده 401 همان قانون پرونده به شعبه همعرض دادگاه تجدیدنظر استان خراسان شمالی ارجاع گردیده است.

در نهایت پرونده به شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان ارجاع و شعبه اخیر‌الذکر در تاریخ 20 تیر 1387 تشکیل و پس از بررسی و ملاحظه اوراق پرونده ختم رسیدگی اعلام و طی دادنامه شماره 8709975844300440 مورخ 29 تیر 1387 و 20 تیر 1387 با استناد به بند 12 از شرایط ضمن‌العقد به این استدلال که اولاً منع ازدواج مجدد بدون اجازه زوجه به عنوان شرط ضمن عقد (بند 12 شرایط مندرج در سند نکاحیه) به زوج تفهیم و به امضای ایشان رسیده است که به موجب آن به زوجه وکالت با حق توکیل به غیر داده شده تا در صورت ازدواج مجدد زوج به زوجه به نحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاص نیست، همچنین دفترخانه بجنورد گواهی نموده که شروط ضمن عقد به زوج تفهیم و مورد توافق زوجین قرار گرفته است و طبق ماده 1119 قانون مدنی اشتراط شرط ضمن عقد نکاح تجویز گردیده و تفویض وکالت از طرف زوج به زوجه مطلق بوده و منصرف به موردی خاص نیست،به‌علاوه اقاریر صریح زوج مبنی بر ازدواج مجدد بدون تحصیل رضایت همسر اول دلالت بر تخلف وی از شرط ضمن در قباله نکاحیه می‌نماید. بنابراین زوجه حق داشته که با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نماید وبا استناد به علم قاضی رأی منطبق با محتویات پرونده و موازین قانونی تشخیص می‌گردد و موجبی جهت نقض دادنامه فراهم نمی‌باشد، ازاین‌رو با استناد به ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی ضمن رد تجدیدنظرخواهی حکم بر استواری دادنامه معترض‌عنه صادر و اعلام نموده است و در نهایت از رأی دادگاه تجدیدنظر به شماره یادشده فرجام‌خواهی شده است.

رأی شعبه دیوان عالی کشور

با توجه به مجموع پرونده‌های بدوی، تجدیدنظر، فرجامی و گزارش مذکور و با استناد به ماده 408 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه فرجام خواسته اصراری است.

حکم دادگاه تجدیدنظر استان مورد تأیید است

حجت‌الله یزدان زاده، رئیس شعبه سوم دیوان عالی کشور به آرای متعدد هیئت عمومی دیوان عالی کشور اشاره کرد و بیان داشت: نظر به این که آقای عباسعلی- م بدون رضایت خانم ملیحه - غ ازدواج مجدد نموده، شرط بند 12 شق (ب) سند نکاحیه محقق می‌شود و صدور گواهی عدم امکان سازش جهت اجرای صیغه طلاق منطبق با موازین شرعی و قانونی است. بنابراین رأی شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان شمالی مورد تأیید است.

رأی دادگاه تجدیدنظر را تأیید می‌کنم

حجت الاسلام و المسلمین شوشتری، رئیس شعبه دیوان عالی کشور بیان داشت: اگر زوجین با هم شرط کردند که هر موقع شوهر زن گرفت، به نحو مطلق من حق طلاق داشته باشم، این شرط نه با ذات عقد مغایر است و نه با مقتضای عقد و این شرط لازم‌الوفاست. ‌

وی به بند 12 شرط ضمن العقد اشاره کرد و بیان داشت: این بند کاملاً مطلق هست که زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داده و استثنایی مطرح نگردیده است،ازاین‌رو بنده رأی دادگاه تجدیدنظر را تأیید می‌کنم.

زوجه باید تقاضای عسر و حرج کند

حجت الاسلام و المسلمین حسن افشاری، قاضی دیوان عالی کشور ضمن تأیید رأی شعبه دیوان عالی کشور اظهار داشت: اگر اینجا طلاق به دست این زن با این خصوصیات داده شد، قهراً تضییع حق زن است و اگر واقعاً زن خودش را در یک تنگنای خاصی قرار داده، باید برود تقاضای عسر و حرج کند و از طریق عسر و حرج وارد قضیه شود، نه از طریق بند 12 شرایط ضمن العقد. بنابراین با نظر شعبه دیوان موافق هستم.

در این مورد نمی‌توان برای زن حق طلاق قائل شد

عباس بلادی، قاضی دیوان عالی کشور با بیان این‌که در اینجا حق طلاق یعنی حق تمکین از حقوق مرد است، گفت: زن نسبت به مرد باید تمکین کند و همان طور که نفقه را حق زن می‌دانیم، تمکین را حق مرد می‌دانیم. شرط ضمن عقد هم برای یک زن ایجاد حق می‌کند، وقتی یک زن تمکین نکند و بخواهد از شرط ضمن عقد استفاده کند ، تعارض پیش می آید و در تعارض2 شرط تساقط ایجاد می‌شود.

وی افزود: در این مورد نمی‌توان برای زن حق طلاق قائل شد و این از موارد عسر و حرج است؛چرا که در ماده قانون مدنی که در خصوص عسر و حرج آمده، دست دادگاه را باز گذاشته و به هر دلیل دیگر ممکن است زن تقاضای عسر و حرج کند. بر این اساس رأی شعبه دیوان مورد تأیید است.

اصل عدم ولایت فرد بر دیگری می‌طلبد که زن در صورت تمایل به طلاق اسیر اراده مرد نباشد

دکتر یوسف‌زاده، قاضی دیوان عالی کشور گفت: قدر مسلم این است که ولایت قاضی در خصوص انجام تکالیف است؛ یعنی قاضی بر کسی که از انجام تکلیف اعم از تکلیف قراردادی یا قانونی خودداری می‌کند، ولایت دارد. پس اگر ما بتوانیم شکلی را که در ضمن عقد شده است، به نحوی به تکلف ملحق کنیم آنگاه می‌توانیم قاعده را در خصوص این شرط هم جاری سازیم؛ یعنی ما اگر بتوانیم شرط را چنین معنا کنیم که زن مکلف است به شوهر اجازه ازدواج مجدد دهد یا اگر بتوانیم امتناع زن از اذن را چنین تعبیر کنیم که زن در حقیقت با امتناع خویش مانع رسیدن مرد به حق قانونی خود شده است، آنگاه خواهیم توانست قاعده را جاری کنیم؛ ولی با توجه به مفاد شرط اولاً به هیچ وجه نمی‌توانیم نوعی تکلیف از آن استنباط کنیم، ثانیاً امتناع زن را ممانعت از رسیدن مرد به حق خویشتن هم نمی‌توانیم تلقی کنیم؛ زیرا زن مانع ازدواج مرد نیست؛ بلکه عامل به حق خویش است. در حقیقت این خود مرد بوده که اجرای حق خویش را موکول به اجازه زن کرده و به عنوان ضمانت اجرا به زن وکالت داده که اگر بدون اجازه او حق خویش را اعمال کرد، او خود را طلاق دهد. پس ماده نزاع ممانعت از حق ازدواج مرد نیست؛ بلکه تحقق وکالت در طلاق است،همچنان‌که اطلاق شرط این است که از طرف شوهر وکیل است اگر او بدون اجازه ازدواج کند، خود را مطلقه سازد و ما نمی‌توانیم اجازه حاکم را جانشین اراده زن کنیم. اجازه حاکم فقط می‌تواند متکی به قاعده لاحرج باشد؛ زیرا مرد ادعا کرده که زن تمکین نمی‌کند و اجازه ازدواج هم نمی‌دهد و این حالت به معنای عسر و حرج برای شوهر است که چون حاکم اختیار رفع دارد من باب رفع عسر و حرج به مرد اجازه می‌دهد که ازدواج کند؛ یعنی متکای اجازه حاکم ولایت بر ممتنع نیست؛ بلکه لاحرج است. علاوه بر آن همان طور که پیش‌ازاین‌گفته شد، ولایت بر دیگران استثناست و علی‌القاعده در استثنائات ما فقط باید به قدر مسلم اکتفا کنیم و اجزای تفسیر و توسعه نداریم. بنابراین هر جا که دچار تردید شویم باید به اصل رجوع کنیم و اصل عدم ولایت است. بنابراین رأی شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر استان منطبق با اصول و موازین است. ‌

اگر زن بدون مهریه از خانه این مرد برود، خلاف عدالت قضایی است

ازگلی، قاضی دیوان عالی کشور با تأیید رأی شعبه دادگاه تجدیدنظر استان گفت:آنچه مسلم است این‌که مرد اگر طلاق نمی‌دهد نه این که این زن را می‌خواهد؛بلکه به علت این که می‌خواهد مهریه را ندهد می‌خواهد این زن را نگه دارد. حال اگر زن بدون مهریه و دست خالی از خانه این مرد برود، خلاف عدالت قضایی است. ‌

زوجین از ماه‌های اولیه ازدواج اختلاف داشته‌اند

ابراهیم ابراهیمی، معاون قضایی دیوان عالی کشور به تشریح ابعاد این پرونده پرداخت و گفت: زوجین از ماه‌های اولیه ازدواج اختلاف داشته‌اند. ازدواج در سال 1377 صورت گرفته و آنها تقریباً 6 ماه با هم زندگی کردند و زوجه به علت ایراد ضرب و جرح از ناحیه زوج او را از منزل بیرون کرد و زوج به دیه هم محکوم شد. ‌

رأی شعبه سوم دادگاه تجدید نظر صحیح است

حجت الاسلام والمسلمین نیری، معاون قضایی دیوان عالی کشور تصریح کرد: در مجموع رأی شعبه سوم دادگاه تجدید نظر صحیح است و کسی نمی‌خواهد بر خلاف فتوا عمل کند؛ چرا که تعارضی بین بند12 شرط ضمن العقد و فتوای علما نیست. ‌

معتقد به تأیید رأی شعبه دیوان هستم

دکتر بهرام درویش، مستشار شعب دیوان عالی کشور بیان داشت: شرط موضوع بند 12 شرطی نامشروع نیست تا باطل باشد؛ زیرا زن در هر حال به وکالت از سوی مرد است که خود را م